政府、企業(yè)及個人的行為如何能夠充分利用自己的權(quán)力、維護好自己的權(quán)益，劃分清楚它們之間的邊界、處理好相互之間的關(guān)系，在不同的體制下的情形差異較大。計劃經(jīng)濟年代，政府的權(quán)力至高無上，絲毫可以不把企業(yè)、個人的權(quán)力放在眼里，當(dāng)然也就不用管他們的利益了。市場經(jīng)濟條件下，要充分發(fā)揮作為市場主體的企業(yè)與個人的作用，其核心問題就是要處理好公權(quán)與私權(quán)、政府與市場的關(guān)系。老夏對當(dāng)前流行的兩句話“法無禁止即可為，法無授權(quán)即禁止”談一點自己的認(rèn)識。

一、概念界定

1. “法無禁止即可為，法無授權(quán)即禁止”的含義

“法無禁止即可為，法無授權(quán)即禁止”。這是兩個意思完全相反的法律諺語。對私權(quán)力來說，"法無禁止即可為";對公權(quán)力來說，"法無授權(quán)即禁止"。

作為一個公民，他不僅可以大膽地運用自己的權(quán)力(法無禁止即可為)，而且還可以勇敢地監(jiān)督政府(法無授權(quán)即禁止)。

對政府而言，不但要謹(jǐn)慎運用手中每一份權(quán)力(法無授權(quán)即禁止)，還必須尊重公民每一份權(quán)利(法無禁止即可為)。兩者是相輔相成的。

2. “法無禁止即可為、法無授權(quán)即禁止”劃出權(quán)力邊界線

在2014年2月11日國務(wù)院召開的第二次廉政工作會議上，李克強總理指出：對市場主體而言，"法無禁止即可為";對政府而言，則是"法無授權(quán)不可為"。這句話，言簡意賅地為政府與市場間劃出了一條明確的邊界線，也為推進政府職能轉(zhuǎn)變給出了明確的方向。

過去，無論是外資企業(yè)還是內(nèi)資企業(yè)，其生產(chǎn)經(jīng)營活動都只能在指定范圍內(nèi)進行。應(yīng)該說，在政府起主導(dǎo)作用的市場初創(chuàng)時期，這樣做具有一定的合理性。但在市場經(jīng)濟體系已經(jīng)確立的今天，政府指導(dǎo)市場主體的做法愈來愈顯現(xiàn)出其弊端。全面指導(dǎo)市場主體的經(jīng)營活動，為審批制尋找到了合法性，這實際上也為審批制所帶來的種種腐敗和抑制經(jīng)濟的行為創(chuàng)造了合法性。市場具有比行政意志更為敏感的經(jīng)濟意識和更為快捷的糾錯能力，如果只能囿于規(guī)定的條條框框內(nèi)行事，盡管可能防范一定的市場風(fēng)險，但卻必須付出昂貴的成本，而且，并不能排除更大的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險。

二、“法無禁止即可為”的適用范圍

1. “法無禁止即可為”的歷史沿革及特點

“法無禁止即可為”早在古希臘的政治哲學(xué)中就得以體現(xiàn)，蘊含在“法律之下的自由”中。在西方資產(chǎn)階級革命時期，這一原則得到了充分的論證和推廣。1789年法國《人權(quán)宣言》和隨后的1791年憲法以法律形式確認(rèn)了這一原則：“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙”。“法無禁止即可為”有以下特點：

第一，“法無禁止即可為”的主體是公民。從古希臘到現(xiàn)代的自由理論中，自由首先指的是公民的自由，而不是國家的自由。

第二，“法無禁止即可為”的內(nèi)容是權(quán)利。權(quán)利是公民依自己意志為或不為某種行為的資格或能力，在某種程度上，自由即是權(quán)利。

第三，“法無禁止即可為”的相對方是權(quán)力。法律是行使權(quán)力的依據(jù)，對于法律未禁止公民行為的事項，公權(quán)力不得恣意干預(yù)。

2. “法無禁止即可為”的適用范圍

“法無禁止即可為”主要適用于私法領(lǐng)域，但在公法領(lǐng)域，“法無禁止即可為”則受到一定限制。中國現(xiàn)行憲法以列舉方式規(guī)定了公民的基本權(quán)利，比如人身自由、言論、出版、集會、游行、示威等自由。對基本權(quán)利的列舉基于“無救濟即無權(quán)利”的理念，通過明確列舉可以強化對基本權(quán)利的保護。然而法律無法列舉所有權(quán)利，未被列舉事項常常遭到忽視或否定。比如中國憲法未列舉結(jié)社、罷工、遷徙等自由，對此類既未明文允許又未明文禁止的事項，很難說可以適用“法無禁止即自由”。當(dāng)然，盡管在公法領(lǐng)域?qū)Ψú唤辜醋杂捎兴拗�，但是，它仍然是�?yīng)該保護公民自由權(quán)利的一個主要法律原則。一般來說，只要法律未禁止的，便是公民的自由。這樣有利于實現(xiàn)公民權(quán)利的最大化，符合法治社會的民主精神。

三、公權(quán)力只適用“法無授權(quán)即禁止”

有人認(rèn)為“法無授權(quán)即禁止”是“畫地為牢”，會禁錮政府的開放思想與創(chuàng)造精神，從而影響地方的發(fā)展。那么，公權(quán)力能否適用“法無禁止即可為”?為何當(dāng)前屢現(xiàn)公權(quán)力“法無禁止即可為”的實踐，我們又該如何界定公權(quán)力的適用范圍?

1. 公權(quán)力為什么不適用“法無禁止即可為”的原則呢?

理由如下：

第一，從公權(quán)力的天性看，公權(quán)力有任意擴張和侵略私權(quán)的天性。孟德斯鳩說，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。提出了三權(quán)分立理論，其目的就在于以權(quán)力制約權(quán)力，通過抑制權(quán)力之惡以弘揚權(quán)力之善。社會主義國家更加強調(diào)權(quán)力的監(jiān)督制約與反腐倡廉。所以，權(quán)力的范圍與限度是明顯小于權(quán)利的，此所謂“制約權(quán)力以保障權(quán)利”。所以，不能將用于保障權(quán)利的法不禁止即自由錯誤地用于對權(quán)力的界定上。否則，勢必使權(quán)力過分張揚與膨脹。

第二，從公權(quán)力的來源看，公權(quán)力源于私權(quán)利。從啟蒙時代確立的民主理論認(rèn)為，國家權(quán)力來源于公民權(quán)利，因此，權(quán)利在位階上高于權(quán)力，在界域上廣于權(quán)力。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，只能為了權(quán)利而約束權(quán)力，而不能為了權(quán)力而約束權(quán)利。從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來看，“法無禁止即可為”是一個寬泛的、擴充性的、外向性的規(guī)定，更適用于私權(quán)利的自由性;“法無授權(quán)即禁止”是一個狹窄的、限制性的、內(nèi)斂性的規(guī)定，更適合公權(quán)力的克制性。

2. 公權(quán)力適用“法無禁止即可為”的后果

第一，公權(quán)力適用于“法無禁止即可為”，理論上會產(chǎn)生兩個方面的后果：一是會會導(dǎo)致公權(quán)力的無限擴張，從而成為警察國家;二是會產(chǎn)生泛刑化、重刑化，用嚴(yán)刑峻法治理社會，會走向反法治反人權(quán)的專制社會，帶來對權(quán)力的個人崇拜和個人迷信。

第二，公權(quán)力適用于“法無禁止即可為”，在實際生活中會產(chǎn)生兩方面的消極后果：一是濫作為。由此帶來的隨意執(zhí)法損害了法律權(quán)威，破壞了公民的法律信仰，而這種法律信仰比嚴(yán)苛的法律制度更為珍貴。二是不作為。“法無禁止即可為”意味著自由選擇，即對法律未禁止的事項，可以選擇做也可以選擇不做。對個人而言，這種自由意味著權(quán)利，為或不為出于個人意愿而免于外部干預(yù)。但是對國家而言，權(quán)力的行使具有強制性，公權(quán)力不是自由而是職責(zé)，因而不能隨意放棄。權(quán)力的存在是為了更好地服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力的不作為將會喪失其存在的目的和意義。

3. 必須遏制公權(quán)力領(lǐng)域的“法無禁止即可為”

在我國，公權(quán)力的運行在總體上是符合法治與民主精神的。但也要看到有時還會出現(xiàn)公權(quán)力“法無禁止即可為”的現(xiàn)實。一些地方及部門的干部，以“沒有明令禁止都可以想、可以干”的觀念，任意使用公權(quán)力，其指導(dǎo)思想就是“法無禁止即可為”，在實踐中產(chǎn)生巨大的危害。此種情形不勝枚舉。因此，要遏制公權(quán)力“法無禁止即可為”的頻頻發(fā)生，應(yīng)從三個方面著手：

第一，樹立憲法法律至上的權(quán)威觀。公權(quán)力的權(quán)威來自于憲法和法律的授予，而不是來自于公權(quán)力所占有的經(jīng)濟資源或強制力量。國家機關(guān)及其公務(wù)人員的權(quán)力配置，都應(yīng)嚴(yán)格遵循憲法和其他公法規(guī)范，尤其是各類組織法。政府作為社會管理者，管理行為必須有法律授權(quán)，凡是未經(jīng)法律明確授予的權(quán)力都不是合法權(quán)力。這也是為了防止相關(guān)權(quán)力的泛濫而造成公民的權(quán)利和自由受損。

第二，理順政策和法律的關(guān)系。法律具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，但是同樣會具有滯后性;政策具有靈活性和適應(yīng)性，但是具有較強的隨意性。“先行先試”、“敢想敢干”的政策觀固然能夠及時有效地發(fā)揮公權(quán)力對社會生活的引導(dǎo)和促進作用，但是離開法律的約束，就會走向反面。我們應(yīng)當(dāng)在政策和法律功能和內(nèi)容一致性的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)二者的互補。既要堅持依法辦事，維護法律權(quán)威，又要依據(jù)新的政策及時修訂法律。

第三，處理好經(jīng)濟與法律的關(guān)系。經(jīng)濟發(fā)展有其自身的規(guī)律，法律應(yīng)當(dāng)尊重經(jīng)濟規(guī)律，為經(jīng)濟發(fā)展提供必要的秩序保障并克服其不利影響。在“法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”，國家權(quán)力仍應(yīng)遵循“法無授權(quán)即禁止”。十八屆四中全會決定提出行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定;推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力涉租尋租空間。

第四，處理好“法無授權(quán)即禁止”原則與堅持“解放思想”的關(guān)系。堅持解放思想，繼續(xù)改革開放仍然是社會主義事業(yè)的必然要求。解放思想不得違背現(xiàn)行法律規(guī)定，這是法治的基本要求。堅持解放思想，反對本本主義，并不是說不要本本，尤其不能扔掉法律文本。不唯上、不唯書不意味著不唯法。改革就是變法，在法律未修訂前，公權(quán)力不能突破現(xiàn)有授權(quán)。解放思想不是拋棄法律，而是要依法定程序修改和完善法律。因而，解放思想、改革開放與“法無授權(quán)即禁止”并不矛盾，反而是相輔相成的。通過法律授權(quán)，解放思想和改革開放獲得了積極的制度支持和秩序保障;通過“法無授權(quán)即禁止”，解放思想和改革開放避免了公權(quán)力的恣意干預(yù)。