法律及其適用應當是確定的，否則會讓人無所適從。而現實中，這似乎永遠是一個美好愿景。但正因此，才激發出法律人不斷追尋與思考的執著。

近期，余金平交通肇事案在法律圈引發少見的熱議，且諸多觀點針鋒相對。相信其中很多問題及觀點伴隨討論的逐漸平息仍然會長期存在，不斷發酵，首要的還是關于認罪認罰從寬制度。本人在前期寫過一篇小文 緩刑是否輕于實刑：關于余某交通肇事案的幾點淺見，表達自己的初淺觀點。隨著對該案討論的不斷深入，也在腦海中不斷修正、加深自己的認識，尤其對緩刑與實刑孰輕孰重這樣一個細枝問題念念不忘。念念不忘，必有回響。在此，嘗試借助一種數學模型，對緩刑與實刑的輕重比較繼續做一次全新的探討，供同仁交流探討。

本文總體認為：刑罰的輕重比較，在方法上，首先是通過定性上的類分實現的;其次，同種類刑罰再進行定量比較。在標準上，輕與重應當一種法律上確定的具有普適性的規則判斷，而不應是通過個案進行的主觀判斷。對內容復雜的刑罰構成往往在總體上無法比較孰輕孰重，為落實“上訴不加刑”的原則要求，法律上將刑罰總量拆解為逐個單獨項，規定就每一單項不得加刑，緩刑與實刑之間的輕重比較便要通過此種方式進行。余金平案中，一審判處徒刑2年，檢察機關抗訴求刑判3緩4，整體是求輕還是求重難以確定。但通過拆解后的刑期與執行方式的單項比較，可以確定抗訴涵蓋求重內容。二審法院改判有期徒刑3年6個月，不違反“上訴不加刑”。

一、刑罰輕重比較的方法：先定性后定量，對復雜的刑罰拆解具體構成后單項比較。

最高法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》明確，量刑的步驟分為確定量刑起點、確定基準刑、確定宣告刑三個環節;具體的量刑方法，是根據相關規則進行一種數學上的加減計算，得出的刑罰結果基本表現為一個量化的具體數字。因此，通常情況下，刑罰輕重的比較方法為先定性后定量。即在不同刑種之間：管制輕于拘役;拘役輕于有期徒刑;有期徒刑輕于無期徒刑;無期徒刑輕于死刑。在相同刑種之間，刑期短的輕于刑期長的。司法實踐中，確定主刑及刑期是量刑的核心和首要任務，主刑種類及刑期長短也是一般情形下衡量刑罰輕重的標準。但刑罰在具體適用過程中，除了主刑刑種與刑期之外，還存在附加刑(罰金、沒收財產、剝奪政治權利)以及數罪并罰、緩刑等具體刑罰制度，這就使得刑罰在主刑與附加刑以及數罪并罰、緩刑交叉適用情況下的刑罰輕重變得十分復雜，孰輕孰重難以比較。

為落實“上訴不加刑”原則要求，針對上述復雜狀況，《刑訟法解釋》第325條列舉了“上訴不加刑”的7種情形：

(一)同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰;

(二)原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰;

(三)原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰;

(四)原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期;

(五)原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限;

(六)原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑;

(七)原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。

以上第(三)至第(七)種情形，所要解決的都是主刑與附加刑以及數罪并罰、緩刑存在交叉情形下如何體現“上訴不加刑”。其中蘊含一個統一的方式方法是將主刑與附加刑，刑期與緩刑考驗期，以及數罪中的個罪進行拆分后分別考量。如果用一個數學模型表示，可以表達為：Z=A+B+C+……

其中：

Z代表全部刑罰;

A、B、C代表刑罰內容具體可拆解成的刑罰項。

在數罪并罰的情形下，A、B、C…… 可分別代表不同罪名對應的刑期;

在緩刑情形下，A可代表主刑的刑期;B可代表緩刑考驗期;C可代表禁制令;……

在存在附加刑情形下，A可代表主刑;B可代表罰金附加刑;……

根據上述規定及設定的模型，我們可以得知以下結論：

1.“上訴不加刑”具體是通過禁止對每一個罪名的主刑刑期、附加刑、刑罰具體執行方式等拆分項A、B、C均禁止加刑體現的，刑罰的輕重只有在同種類刑罰之間可以進行比較，刑罰輕重不能跨越、綜合不同的刑罰分項進行比較。這個規定的道理其實也不難理解，因為在于不同刑罰項的刑罰量標準是不同的，疊加在一起無法進行可量化的、明確的計算。如果跨越了，則在存在輕與重交叉的情況下，難以進行輕重比較。如：我們在法律上無法得出徒刑與罰金之間的刑罰量如何比較和換算;在刑期長短與立即執行還是暫緩執行的執行方式之間，同樣無法對刑罰量進行比較和換算。

2.對于具體案件中的刑罰輕重及是否符合“上訴不加刑”原則，法律已經設定了明確的比較方法與標準。這種方法與標準是通過法律確定的具有普適性的規則判斷，而不是個案中可能出現不同結論的主觀判斷。只有如此，才能實現法律本身及法律適用的確定性，使司法有章可循。

3.根據規則，只有上訴的，即使減少刑罰總量或總量中的某些刑罰項，也不得加重其中任何一個單獨的刑罰項。如：一審盜竊罪判處2年，搶劫罪判處5年，數罪并罰徒刑6年。上訴后，二審不得增加2年、5年中的任何一項，即使增加后總刑期改判低于6年;一審判處有期徒刑1年，罰金1萬元。上訴后，二審不得改為有期徒刑6個月，罰金2萬元，因為會加重罰金項的處罰;一審判處有期徒刑2年，上訴后，二審不得改為判3緩4，因為會增加刑期。這些都是根據法律規則得出的規則判斷，不以主觀認知為標準。

4.根據“上訴不加刑”的以上規則，可以得出抗訴可以加刑的相應推論。檢察院抗訴請求包含對部分刑罰項加重，部分刑罰項減輕的，要分別進行考量，對請求加重的刑罰項，二審可以加重。如：一審判處有期徒刑1年，罰金100萬元。檢察院抗訴認為徒刑1年過輕，罰金100萬過重，建議判處有期徒刑3年，罰金10萬。我們雖然無法比較有期徒刑1年，罰金100萬與有期徒刑3年，罰金10萬哪個更重，但二審仍然可以改判為有期徒2年。因為加重有期徒刑符合檢察院對徒刑部分的求重要求。這種推論，在數罪并罰及緩刑中同樣成立。

二、緩刑的定性與定量：對判決刑期與執行方式進行拆解后分別單獨比較。

沿用上述Z=A+B+C+……模型，在涉及緩刑的情況下：A可代表主刑的刑期;B可代表緩刑考驗期;C可代表禁制令。為方便討論，我們暫不考慮禁止令情形。

緩刑Z=A+B的模型，擴展來講，實刑同樣可以使用。那么，在只有一項主刑的情形下，刑罰總量可以概述為Z=A+B模型。其中：Z代表刑罰總量;A代表判處的刑期;B代表刑罰的執行方式。即：刑罰總量=判決刑期+執行方式。實刑中，B為立即執行，直接實現A的刑罰量;緩刑中，B為暫緩執行，并要進行緩刑考驗，為一種單獨的刑罰量。

根據上述模型，在涉及緩刑的上訴審理過程中，比較是否加刑，就應當將A與B拆分后分別考量。只有上訴的：(1)不能增加A，判決的刑期只能減少，不能增加;(2)不能撤銷B，將暫緩執行變為立即執行，可以將立即執行改為暫緩執行;(3)不能增加B，延長緩刑的考驗期，只能縮短考驗期。

有觀點認為，根據《刑訟法解釋》第325條列舉的第(四)項“原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期”的規定，可以推知緩刑輕于實刑，并舉例：一審判處徒刑2年緩刑4年的，上訴后，二審不得改判為有期徒刑2年(撤銷緩刑)。筆者認為，這個例子本身的結論是正確的，但并不能就此得出緩刑輕于實刑的邏輯結論。《刑訟法解釋》第325條第(四)不是針對刑罰整體明確緩刑輕于實刑，而僅是就Z=A+B模型中的B項(執行方式)單獨進行的規定，強調指出在緩刑執行方式上不得單獨加重。由此明確了在刑罰執行方式上“緩期執行”輕于“立即執行”，且緩刑考驗期本身具有刑罰量，“考驗期長的”重于“考驗期短的”的法律規則。

具體到余金平交通肇事案，一審判處實刑2年，檢察院抗訴實際是要求改判為有期徒刑3年緩刑4年。抗訴請求包括A與B兩個刑罰項的變更：加重刑期+立即執行改為暫緩執行。刑期是刑事有罪判決的首要問題，直接關乎刑罰輕重。加重刑期的請求表明檢察院認為一審判處的刑期過輕，抗訴要求加重。二審法院經審理后，認為一審判處的刑期確實過輕，加重改判為3年6個月，這與檢察院抗訴要求是一致的，屬于抗訴加重，不違反“上訴不加刑”。至于加重為3年，還是3年6個月，二審法院具有裁量權，不受抗訴求刑范圍拘束。

三、緩刑的刑罰總量難以定量：刑期與執行方式相混合下的模型化分析。

在緩刑與實刑之間的輕重比較上，存在三種模式：

(1)刑期相同情況下的緩刑與實刑。如：有期徒刑2年緩刑2年與有期徒刑2年，此時緩刑一定輕于實刑。這是Z=A+B模式中A為定量，只比較B的結果，因此可以得出結論。這個結論源于法律規定，也是我們平時認為緩刑輕于實刑的觀念來源;

(2)刑期不同，刑期短的宣告緩刑的。如：判處有期徒刑2年并宣告緩刑，與判處有期徒刑2年1個月(實刑)相比，前者一定更輕。這是Z=A+B模式中A與B分別比較，得出的統一結論。結論也是源于法律規定。

(3)刑期不同，刑期長的宣告緩刑。如余金平案，有期徒刑2年與有期徒刑3年緩刑4年，孰輕孰重就成為問題。運用我們慣常的思維，很難得出確定結論。

根據前文結論，在兩個不同刑罰的Z=A+B模式中，A1 >A2，而B1

我們可以借助構建以下2個數學模型進一步理解。

1. 有期徒刑實刑的刑罰總量：f=kn。

其中：

f代表刑罰總量，即刑罰的輕重，被判處刑罰的被剝奪感、痛苦感，用負數表示;

k代表1年有期徒刑的刑罰量，可假定為-120;

n代表判處有期徒刑的時間。

例如，張三被判處有期徒刑2年，則刑罰總量為：(-120)*2(年)=-240

2.有期徒刑緩刑的刑罰總量：

f=km+hy+k(n-m)*s+zg

其中：

f仍代表刑罰總量;

k仍代表1年有期徒刑的刑罰量，假定為(-120);

m代表被告人在緩刑執行前已在看守所被羈押的時間，在數值上，可以從0到n;

h代表1年緩刑考驗期的刑罰量，這個數值實際無法進行確定，假定為(-10)(刑法規定管制刑羈押一日折抵管制兩日。緩刑考驗期與管制刑執行具有一定相似性，同樣要實行社區矯正并遵守禁制令，但沒有與羈押日期的折抵關系。考慮到緩刑執行仍較為寬松的現實情況，我們不與法律規定的管制刑相類比，假定為實刑的1/12，-10);

y代表實際執行的緩刑考驗期時間，時間可以從0到判決宣告的緩刑考驗期;

n仍代表判處有期徒刑的時間;

s代表緩刑被撤銷的可能性及因此產生的刑罰量(包括考驗期內對被收監執行的威懾力產生的剝奪感及實際收監執行的情形)，同樣是一個無法確定的變量(緩刑考驗期內，被執行人會因為違反社區矯正規定、發現漏罪、故意犯新罪等原因，被撤銷緩刑。實踐中，緩刑被撤銷的個案新聞在媒體上經常可見，但概率多大無從確定，撤銷的比例也未見過相關統計，這里假定為1%)。就個案而言，如果緩刑真的被撤銷，s則變為2%+100%=101%;

k(n-m)*s整體代表被執行緩刑的罪犯在緩刑考驗期內對可能被撤銷緩刑收監執行實刑產生內心威懾，以及如果被收監執行有期徒刑的剝奪感;

z代表緩刑考驗期滿，原判有期徒刑不再執行情況下，被告人可獲得的相對收獲感，包括如果再犯不被評價為累犯，假定為(+10);

g代表原判有期徒刑不再執行的概率，與s互補。如果最終有期徒刑未執行，則為100%;如果執行，則為0。

根據上述模型，以余金平案中的判3緩作為舉例：

(1)余一被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時已經被羈押2個月，其順利度過4年考驗期，3年有期徒刑最后未實際執行。根據f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*2/12+(-10)*4+(-120)*(3-2/12)*1%+(+10)*100%=-53.4。相比于3年實刑(-360)的刑罰量，明顯要輕;比2年徒刑(-240)也明顯要輕。

(2)余二被判處有期徒刑3年緩刑4年，判決確定時已經被羈押2年9個月，其順利度過4年考驗期，3年有期徒刑最后未實際執行。根據f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*33/12+(-10)*4+(-120)*(3-33/12)*1%+(+10)*100%=-360.3。相比于3年實刑(-360)的刑罰量，幾乎相等。如果判決確定時已經被羈押超過2年9個月，則比3年實刑(-360)的刑罰量要重。

(3)余三被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時已經被羈押2個月，其在度過2年考驗期后，因為違反社區矯正規定被撤銷緩刑，收監執行3年有期徒刑。根據f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*2/12+(-10)*2+(-120)*(3-2/12)*101%+(+10)*0=-383.4。相比于3年實刑(-360)的刑罰量還要重，比2年徒刑(-240)就更重。

(4)余四被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時已經被羈押6個月，其順利度過4年考驗期，3年有期徒刑最后未實際執行。根據f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*0.5+(-10)*4+(-120)*(3-0.5)*1%+(+10)*100%=-93。

(5)余五被判處有期徒刑9個月(實刑)，無論判前是否被羈押，刑罰量為(-90)，比余四被判處有期徒刑3年，緩刑4年(判決確定時已經被羈押6個月)的(-93)還要輕。

刑罰的輕重存在法律判斷、主觀判斷與實際結果三種比較標準。通過上述5人的刑罰比較，我們可以看出，緩刑與實刑的刑罰量，實際是無法做出比較的，其中的變量太多。在筆者假定的參數及數量下：余一(與余金平案相同，判決確定時已經被羈押2個月)判3緩4明顯輕于實刑2年，這也是很多人認為余案檢察院抗訴明顯是在求輕的主觀依據;但余二(判前被羈押2年9個月)及余三(即使判前也只被羈押2個月，但考驗期內被撤銷緩刑)雖然同是判3緩4，實際得到的刑罰量卻更多;余四(有期徒刑3年緩刑4年，判決確定時已經被羈押6個月)即使最終未實際執行徒刑，刑罰量也會重于余五有期徒刑9個月。余三判3緩4的實際結果比判處3年實刑還重，也就是說即使刑期相同，緩刑在實際結果也不是一定輕于實刑，重于實刑的概率要大于1%。這些結論顯然顛覆了我們的慣常認知，是很多人無法接受的。

借助于數學模型的分析，我們可以更加直觀的認識到，在法律判斷上，緩刑的刑罰量具有無法確定性，與實刑刑罰量無法比較。緩刑在刑罰具體化過程中，十足扮演了一個變色龍、變壓器角色，攪亂了刑罰的總量。“上訴不加刑”規則中明確暫緩執行方式輕于立即執行，只是法律規則上的設定。緩刑與實刑的輕重不能以主觀判斷為標準。當然，筆者假定的參數是可變的，可能并不精確，但其本身具有難移精確的特性;且即使參數可變，也同樣會得出緩刑與實刑之間的輕重難以確定比較的結論。

余論

輕與重是一組物理概念，也是文學上的一種迷思。如卡爾維諾說：“米蘭昆德拉的《不能承受的生命之輕》是想告訴我們，在生活中因其輕快而選擇、而珍重的一切，于須臾之間都要顯示出其令人無法忍受的沉重的一面。”但在規劃人世的世俗法律中，刑罰的輕與重卻必須通過規則進行明確，不容含糊。

余金平案抗訴求刑判3緩4，在刑期上是為求重，執行方式上是為求輕。在緩刑與實刑的輕重總體上無法比較的情況下，二審根據抗訴請求單獨就刑期加重處罰，并不違反不受“上訴不加刑”。這是在“抗訴求輕”不可以加刑的情況下，討論余金平案是否違反“上訴不加刑”的價值所在。關于“抗訴求輕”之說是否成立以及二審法院是否要受“抗訴求輕”的拘束，遵守“不利益變更禁止原則”，在我國刑事訴訟法律制度下同樣值得探討。