法律及其適用應(yīng)當(dāng)是確定的，否則會(huì)讓人無(wú)所適從。而現(xiàn)實(shí)中，這似乎永遠(yuǎn)是一個(gè)美好愿景。但正因此，才激發(fā)出法律人不斷追尋與思考的執(zhí)著。

近期，余金平交通肇事案在法律圈引發(fā)少見的熱議，且諸多觀點(diǎn)針鋒相對(duì)。相信其中很多問題及觀點(diǎn)伴隨討論的逐漸平息仍然會(huì)長(zhǎng)期存在，不斷發(fā)酵，首要的還是關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。本人在前期寫過一篇小文 緩刑是否輕于實(shí)刑：關(guān)于余某交通肇事案的幾點(diǎn)淺見，表達(dá)自己的初淺觀點(diǎn)。隨著對(duì)該案討論的不斷深入，也在腦海中不斷修正、加深自己的認(rèn)識(shí)，尤其對(duì)緩刑與實(shí)刑孰輕孰重這樣一個(gè)細(xì)枝問題念念不忘。念念不忘，必有回響。在此，嘗試借助一種數(shù)學(xué)模型，對(duì)緩刑與實(shí)刑的輕重比較繼續(xù)做一次全新的探討，供同仁交流探討。

本文總體認(rèn)為：刑罰的輕重比較，在方法上，首先是通過定性上的類分實(shí)現(xiàn)的;其次，同種類刑罰再進(jìn)行定量比較。在標(biāo)準(zhǔn)上，輕與重應(yīng)當(dāng)一種法律上確定的具有普適性的規(guī)則判斷，而不應(yīng)是通過個(gè)案進(jìn)行的主觀判斷。對(duì)內(nèi)容復(fù)雜的刑罰構(gòu)成往往在總體上無(wú)法比較孰輕孰重，為落實(shí)“上訴不加刑”的原則要求，法律上將刑罰總量拆解為逐個(gè)單獨(dú)項(xiàng)，規(guī)定就每一單項(xiàng)不得加刑，緩刑與實(shí)刑之間的輕重比較便要通過此種方式進(jìn)行。余金平案中，一審判處徒刑2年，檢察機(jī)關(guān)抗訴求刑判3緩4，整體是求輕還是求重難以確定。但通過拆解后的刑期與執(zhí)行方式的單項(xiàng)比較，可以確定抗訴涵蓋求重內(nèi)容。二審法院改判有期徒刑3年6個(gè)月，不違反“上訴不加刑”。

一、刑罰輕重比較的方法：先定性后定量，對(duì)復(fù)雜的刑罰拆解具體構(gòu)成后單項(xiàng)比較。

最高法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》明確，量刑的步驟分為確定量刑起點(diǎn)、確定基準(zhǔn)刑、確定宣告刑三個(gè)環(huán)節(jié);具體的量刑方法，是根據(jù)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行一種數(shù)學(xué)上的加減計(jì)算，得出的刑罰結(jié)果基本表現(xiàn)為一個(gè)量化的具體數(shù)字。因此，通常情況下，刑罰輕重的比較方法為先定性后定量。即在不同刑種之間：管制輕于拘役;拘役輕于有期徒刑;有期徒刑輕于無(wú)期徒刑;無(wú)期徒刑輕于死刑。在相同刑種之間，刑期短的輕于刑期長(zhǎng)的。司法實(shí)踐中，確定主刑及刑期是量刑的核心和首要任務(wù)，主刑種類及刑期長(zhǎng)短也是一般情形下衡量刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)。但刑罰在具體適用過程中，除了主刑刑種與刑期之外，還存在附加刑(罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利)以及數(shù)罪并罰、緩刑等具體刑罰制度，這就使得刑罰在主刑與附加刑以及數(shù)罪并罰、緩刑交叉適用情況下的刑罰輕重變得十分復(fù)雜，孰輕孰重難以比較。

為落實(shí)“上訴不加刑”原則要求，針對(duì)上述復(fù)雜狀況，《刑訟法解釋》第325條列舉了“上訴不加刑”的7種情形：

(一)同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰;

(二)原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏锩坏眉又匦塘P;

(三)原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰;

(四)原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期;

(五)原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長(zhǎng)期限;

(六)原判對(duì)被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的，不得限制減刑;

(七)原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。

以上第(三)至第(七)種情形，所要解決的都是主刑與附加刑以及數(shù)罪并罰、緩刑存在交叉情形下如何體現(xiàn)“上訴不加刑”。其中蘊(yùn)含一個(gè)統(tǒng)一的方式方法是將主刑與附加刑，刑期與緩刑考驗(yàn)期，以及數(shù)罪中的個(gè)罪進(jìn)行拆分后分別考量。如果用一個(gè)數(shù)學(xué)模型表示，可以表達(dá)為：Z=A+B+C+……

其中：

Z代表全部刑罰;

A、B、C代表刑罰內(nèi)容具體可拆解成的刑罰項(xiàng)。

在數(shù)罪并罰的情形下，A、B、C…… 可分別代表不同罪名對(duì)應(yīng)的刑期;

在緩刑情形下，A可代表主刑的刑期;B可代表緩刑考驗(yàn)期;C可代表禁制令;……

在存在附加刑情形下，A可代表主刑;B可代表罰金附加刑;……

根據(jù)上述規(guī)定及設(shè)定的模型，我們可以得知以下結(jié)論：

1.“上訴不加刑”具體是通過禁止對(duì)每一個(gè)罪名的主刑刑期、附加刑、刑罰具體執(zhí)行方式等拆分項(xiàng)A、B、C均禁止加刑體現(xiàn)的，刑罰的輕重只有在同種類刑罰之間可以進(jìn)行比較，刑罰輕重不能跨越、綜合不同的刑罰分項(xiàng)進(jìn)行比較。這個(gè)規(guī)定的道理其實(shí)也不難理解，因?yàn)樵谟诓煌塘P項(xiàng)的刑罰量標(biāo)準(zhǔn)是不同的，疊加在一起無(wú)法進(jìn)行可量化的、明確的計(jì)算。如果跨越了，則在存在輕與重交叉的情況下，難以進(jìn)行輕重比較。如：我們?cè)诜缮蠠o(wú)法得出徒刑與罰金之間的刑罰量如何比較和換算;在刑期長(zhǎng)短與立即執(zhí)行還是暫緩執(zhí)行的執(zhí)行方式之間，同樣無(wú)法對(duì)刑罰量進(jìn)行比較和換算。

2.對(duì)于具體案件中的刑罰輕重及是否符合“上訴不加刑”原則，法律已經(jīng)設(shè)定了明確的比較方法與標(biāo)準(zhǔn)。這種方法與標(biāo)準(zhǔn)是通過法律確定的具有普適性的規(guī)則判斷，而不是個(gè)案中可能出現(xiàn)不同結(jié)論的主觀判斷。只有如此，才能實(shí)現(xiàn)法律本身及法律適用的確定性，使司法有章可循。

3.根據(jù)規(guī)則，只有上訴的，即使減少刑罰總量或總量中的某些刑罰項(xiàng)，也不得加重其中任何一個(gè)單獨(dú)的刑罰項(xiàng)。如：一審盜竊罪判處2年，搶劫罪判處5年，數(shù)罪并罰徒刑6年。上訴后，二審不得增加2年、5年中的任何一項(xiàng)，即使增加后總刑期改判低于6年;一審判處有期徒刑1年，罰金1萬(wàn)元。上訴后，二審不得改為有期徒刑6個(gè)月，罰金2萬(wàn)元，因?yàn)闀?huì)加重罰金項(xiàng)的處罰;一審判處有期徒刑2年，上訴后，二審不得改為判3緩4，因?yàn)闀?huì)增加刑期。這些都是根據(jù)法律規(guī)則得出的規(guī)則判斷，不以主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。

4.根據(jù)“上訴不加刑”的以上規(guī)則，可以得出抗訴可以加刑的相應(yīng)推論。檢察院抗訴請(qǐng)求包含對(duì)部分刑罰項(xiàng)加重，部分刑罰項(xiàng)減輕的，要分別進(jìn)行考量，對(duì)請(qǐng)求加重的刑罰項(xiàng)，二審可以加重。如：一審判處有期徒刑1年，罰金100萬(wàn)元。檢察院抗訴認(rèn)為徒刑1年過輕，罰金100萬(wàn)過重，建議判處有期徒刑3年，罰金10萬(wàn)。我們雖然無(wú)法比較有期徒刑1年，罰金100萬(wàn)與有期徒刑3年，罰金10萬(wàn)哪個(gè)更重，但二審仍然可以改判為有期徒2年。因?yàn)榧又赜衅谕叫谭蠙z察院對(duì)徒刑部分的求重要求。這種推論，在數(shù)罪并罰及緩刑中同樣成立。

二、緩刑的定性與定量：對(duì)判決刑期與執(zhí)行方式進(jìn)行拆解后分別單獨(dú)比較。

沿用上述Z=A+B+C+……模型，在涉及緩刑的情況下：A可代表主刑的刑期;B可代表緩刑考驗(yàn)期;C可代表禁制令。為方便討論，我們暫不考慮禁止令情形。

緩刑Z=A+B的模型，擴(kuò)展來講，實(shí)刑同樣可以使用。那么，在只有一項(xiàng)主刑的情形下，刑罰總量可以概述為Z=A+B模型。其中：Z代表刑罰總量;A代表判處的刑期;B代表刑罰的執(zhí)行方式。即：刑罰總量=判決刑期+執(zhí)行方式。實(shí)刑中，B為立即執(zhí)行，直接實(shí)現(xiàn)A的刑罰量;緩刑中，B為暫緩執(zhí)行，并要進(jìn)行緩刑考驗(yàn)，為一種單獨(dú)的刑罰量。

根據(jù)上述模型，在涉及緩刑的上訴審理過程中，比較是否加刑，就應(yīng)當(dāng)將A與B拆分后分別考量。只有上訴的：(1)不能增加A，判決的刑期只能減少，不能增加;(2)不能撤銷B，將暫緩執(zhí)行變?yōu)榱⒓磮?zhí)行，可以將立即執(zhí)行改為暫緩執(zhí)行;(3)不能增加B，延長(zhǎng)緩刑的考驗(yàn)期，只能縮短考驗(yàn)期。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑訟法解釋》第325條列舉的第(四)項(xiàng)“原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期”的規(guī)定，可以推知緩刑輕于實(shí)刑，并舉例：一審判處徒刑2年緩刑4年的，上訴后，二審不得改判為有期徒刑2年(撤銷緩刑)。筆者認(rèn)為，這個(gè)例子本身的結(jié)論是正確的，但并不能就此得出緩刑輕于實(shí)刑的邏輯結(jié)論。《刑訟法解釋》第325條第(四)不是針對(duì)刑罰整體明確緩刑輕于實(shí)刑，而僅是就Z=A+B模型中的B項(xiàng)(執(zhí)行方式)單獨(dú)進(jìn)行的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)指出在緩刑執(zhí)行方式上不得單獨(dú)加重。由此明確了在刑罰執(zhí)行方式上“緩期執(zhí)行”輕于“立即執(zhí)行”，且緩刑考驗(yàn)期本身具有刑罰量，“考驗(yàn)期長(zhǎng)的”重于“考驗(yàn)期短的”的法律規(guī)則。

具體到余金平交通肇事案，一審判處實(shí)刑2年，檢察院抗訴實(shí)際是要求改判為有期徒刑3年緩刑4年。抗訴請(qǐng)求包括A與B兩個(gè)刑罰項(xiàng)的變更：加重刑期+立即執(zhí)行改為暫緩執(zhí)行。刑期是刑事有罪判決的首要問題，直接關(guān)乎刑罰輕重。加重刑期的請(qǐng)求表明檢察院認(rèn)為一審判處的刑期過輕，抗訴要求加重。二審法院經(jīng)審理后，認(rèn)為一審判處的刑期確實(shí)過輕，加重改判為3年6個(gè)月，這與檢察院抗訴要求是一致的，屬于抗訴加重，不違反“上訴不加刑”。至于加重為3年，還是3年6個(gè)月，二審法院具有裁量權(quán)，不受抗訴求刑范圍拘束。

三、緩刑的刑罰總量難以定量：刑期與執(zhí)行方式相混合下的模型化分析。

在緩刑與實(shí)刑之間的輕重比較上，存在三種模式：

(1)刑期相同情況下的緩刑與實(shí)刑。如：有期徒刑2年緩刑2年與有期徒刑2年，此時(shí)緩刑一定輕于實(shí)刑。這是Z=A+B模式中A為定量，只比較B的結(jié)果，因此可以得出結(jié)論。這個(gè)結(jié)論源于法律規(guī)定，也是我們平時(shí)認(rèn)為緩刑輕于實(shí)刑的觀念來源;

(2)刑期不同，刑期短的宣告緩刑的。如：判處有期徒刑2年并宣告緩刑，與判處有期徒刑2年1個(gè)月(實(shí)刑)相比，前者一定更輕。這是Z=A+B模式中A與B分別比較，得出的統(tǒng)一結(jié)論。結(jié)論也是源于法律規(guī)定。

(3)刑期不同，刑期長(zhǎng)的宣告緩刑。如余金平案，有期徒刑2年與有期徒刑3年緩刑4年，孰輕孰重就成為問題。運(yùn)用我們慣常的思維，很難得出確定結(jié)論。

根據(jù)前文結(jié)論，在兩個(gè)不同刑罰的Z=A+B模式中，A1 >A2，而B1

我們可以借助構(gòu)建以下2個(gè)數(shù)學(xué)模型進(jìn)一步理解。

1. 有期徒刑實(shí)刑的刑罰總量：f=kn。

其中：

f代表刑罰總量，即刑罰的輕重，被判處刑罰的被剝奪感、痛苦感，用負(fù)數(shù)表示;

k代表1年有期徒刑的刑罰量，可假定為-120;

n代表判處有期徒刑的時(shí)間。

例如，張三被判處有期徒刑2年，則刑罰總量為：(-120)*2(年)=-240

2.有期徒刑緩刑的刑罰總量：

f=km+hy+k(n-m)*s+zg

其中：

f仍代表刑罰總量;

k仍代表1年有期徒刑的刑罰量，假定為(-120);

m代表被告人在緩刑執(zhí)行前已在看守所被羈押的時(shí)間，在數(shù)值上，可以從0到n;

h代表1年緩刑考驗(yàn)期的刑罰量，這個(gè)數(shù)值實(shí)際無(wú)法進(jìn)行確定，假定為(-10)(刑法規(guī)定管制刑羈押一日折抵管制兩日。緩刑考驗(yàn)期與管制刑執(zhí)行具有一定相似性，同樣要實(shí)行社區(qū)矯正并遵守禁制令，但沒有與羈押日期的折抵關(guān)系。考慮到緩刑執(zhí)行仍較為寬松的現(xiàn)實(shí)情況，我們不與法律規(guī)定的管制刑相類比，假定為實(shí)刑的1/12，-10);

y代表實(shí)際執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期時(shí)間，時(shí)間可以從0到判決宣告的緩刑考驗(yàn)期;

n仍代表判處有期徒刑的時(shí)間;

s代表緩刑被撤銷的可能性及因此產(chǎn)生的刑罰量(包括考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)被收監(jiān)執(zhí)行的威懾力產(chǎn)生的剝奪感及實(shí)際收監(jiān)執(zhí)行的情形)，同樣是一個(gè)無(wú)法確定的變量(緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，被執(zhí)行人會(huì)因?yàn)檫`反社區(qū)矯正規(guī)定、發(fā)現(xiàn)漏罪、故意犯新罪等原因，被撤銷緩刑。實(shí)踐中，緩刑被撤銷的個(gè)案新聞在媒體上經(jīng)常可見，但概率多大無(wú)從確定，撤銷的比例也未見過相關(guān)統(tǒng)計(jì)，這里假定為1%)。就個(gè)案而言，如果緩刑真的被撤銷，s則變?yōu)?%+100%=101%;

k(n-m)*s整體代表被執(zhí)行緩刑的罪犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)可能被撤銷緩刑收監(jiān)執(zhí)行實(shí)刑產(chǎn)生內(nèi)心威懾，以及如果被收監(jiān)執(zhí)行有期徒刑的剝奪感;

z代表緩刑考驗(yàn)期滿，原判有期徒刑不再執(zhí)行情況下，被告人可獲得的相對(duì)收獲感，包括如果再犯不被評(píng)價(jià)為累犯，假定為(+10);

g代表原判有期徒刑不再執(zhí)行的概率，與s互補(bǔ)。如果最終有期徒刑未執(zhí)行，則為100%;如果執(zhí)行，則為0。

根據(jù)上述模型，以余金平案中的判3緩作為舉例：

(1)余一被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押2個(gè)月，其順利度過4年考驗(yàn)期，3年有期徒刑最后未實(shí)際執(zhí)行。根據(jù)f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計(jì)算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*2/12+(-10)*4+(-120)*(3-2/12)*1%+(+10)*100%=-53.4。相比于3年實(shí)刑(-360)的刑罰量，明顯要輕;比2年徒刑(-240)也明顯要輕。

(2)余二被判處有期徒刑3年緩刑4年，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押2年9個(gè)月，其順利度過4年考驗(yàn)期，3年有期徒刑最后未實(shí)際執(zhí)行。根據(jù)f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計(jì)算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*33/12+(-10)*4+(-120)*(3-33/12)*1%+(+10)*100%=-360.3。相比于3年實(shí)刑(-360)的刑罰量，幾乎相等。如果判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押超過2年9個(gè)月，則比3年實(shí)刑(-360)的刑罰量要重。

(3)余三被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押2個(gè)月，其在度過2年考驗(yàn)期后，因?yàn)檫`反社區(qū)矯正規(guī)定被撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行3年有期徒刑。根據(jù)f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計(jì)算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*2/12+(-10)*2+(-120)*(3-2/12)*101%+(+10)*0=-383.4。相比于3年實(shí)刑(-360)的刑罰量還要重，比2年徒刑(-240)就更重。

(4)余四被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押6個(gè)月，其順利度過4年考驗(yàn)期，3年有期徒刑最后未實(shí)際執(zhí)行。根據(jù)f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型計(jì)算，其獲得的刑罰總量f=(-120)*0.5+(-10)*4+(-120)*(3-0.5)*1%+(+10)*100%=-93。

(5)余五被判處有期徒刑9個(gè)月(實(shí)刑)，無(wú)論判前是否被羈押，刑罰量為(-90)，比余四被判處有期徒刑3年，緩刑4年(判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押6個(gè)月)的(-93)還要輕。

刑罰的輕重存在法律判斷、主觀判斷與實(shí)際結(jié)果三種比較標(biāo)準(zhǔn)。通過上述5人的刑罰比較，我們可以看出，緩刑與實(shí)刑的刑罰量，實(shí)際是無(wú)法做出比較的，其中的變量太多。在筆者假定的參數(shù)及數(shù)量下：余一(與余金平案相同，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押2個(gè)月)判3緩4明顯輕于實(shí)刑2年，這也是很多人認(rèn)為余案檢察院抗訴明顯是在求輕的主觀依據(jù);但余二(判前被羈押2年9個(gè)月)及余三(即使判前也只被羈押2個(gè)月，但考驗(yàn)期內(nèi)被撤銷緩刑)雖然同是判3緩4，實(shí)際得到的刑罰量卻更多;余四(有期徒刑3年緩刑4年，判決確定時(shí)已經(jīng)被羈押6個(gè)月)即使最終未實(shí)際執(zhí)行徒刑，刑罰量也會(huì)重于余五有期徒刑9個(gè)月。余三判3緩4的實(shí)際結(jié)果比判處3年實(shí)刑還重，也就是說即使刑期相同，緩刑在實(shí)際結(jié)果也不是一定輕于實(shí)刑，重于實(shí)刑的概率要大于1%。這些結(jié)論顯然顛覆了我們的慣常認(rèn)知，是很多人無(wú)法接受的。

借助于數(shù)學(xué)模型的分析，我們可以更加直觀的認(rèn)識(shí)到，在法律判斷上，緩刑的刑罰量具有無(wú)法確定性，與實(shí)刑刑罰量無(wú)法比較。緩刑在刑罰具體化過程中，十足扮演了一個(gè)變色龍、變壓器角色，攪亂了刑罰的總量。“上訴不加刑”規(guī)則中明確暫緩執(zhí)行方式輕于立即執(zhí)行，只是法律規(guī)則上的設(shè)定。緩刑與實(shí)刑的輕重不能以主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，筆者假定的參數(shù)是可變的，可能并不精確，但其本身具有難移精確的特性;且即使參數(shù)可變，也同樣會(huì)得出緩刑與實(shí)刑之間的輕重難以確定比較的結(jié)論。

余論

輕與重是一組物理概念，也是文學(xué)上的一種迷思。如卡爾維諾說：“米蘭昆德拉的《不能承受的生命之輕》是想告訴我們，在生活中因其輕快而選擇、而珍重的一切，于須臾之間都要顯示出其令人無(wú)法忍受的沉重的一面。”但在規(guī)劃人世的世俗法律中，刑罰的輕與重卻必須通過規(guī)則進(jìn)行明確，不容含糊。

余金平案抗訴求刑判3緩4，在刑期上是為求重，執(zhí)行方式上是為求輕。在緩刑與實(shí)刑的輕重總體上無(wú)法比較的情況下，二審根據(jù)抗訴請(qǐng)求單獨(dú)就刑期加重處罰，并不違反不受“上訴不加刑”。這是在“抗訴求輕”不可以加刑的情況下，討論余金平案是否違反“上訴不加刑”的價(jià)值所在。關(guān)于“抗訴求輕”之說是否成立以及二審法院是否要受“抗訴求輕”的拘束，遵守“不利益變更禁止原則”，在我國(guó)刑事訴訟法律制度下同樣值得探討。